Personas y familia (matrimonio y dote)
4. LA ESPAÑOLA CASADA CON EL ROMANO Y ABANDONADA
«Un ciudadano romano, padre de familia, después de permanecer una larga temporada en España y de haber contraído matrimonio con una española, regresó a Roma dejando en España a su mujer que se encontraba encinta. Al llegar a Roma, contrajo de nuevo matrimonio con una romana sin preocuparse de notificar a la española que quería divorciarse de ella. De la unión con la mujer española nació un hijo y otro de la unión con la romana. Muerto el romano sin testar, los peritos en derecho se plantean la cuestión de cuál de los dos matrimonios será válido y si debe heredar el hijo de la española o el hijo de la romana.»
Cicerón, de oratore, 1.40.183; 1.56.238
I. Partes que intervienen en el caso
- El ciudadano romano
- Su mujer española
- Su segunda mujer, romana
- El hijo habido con la primera
- El hijo tenido con la romana
II. La clave del caso
En el presente caso se analizan las diferentes calificaciones que merecen los matrimonios y los hijos nacidos en su seno para, después, extraer las consecuencias oportunas en relación con el derecho de los hijos a la herencia.
III. La capacidad para contraer matrimonio se llama
Es acertado apreciar conubium o derecho de contraer matrimonio.
Estos conceptos se refieren a la diferente naturaleza del vínculo que existe entre las personas que son parientes entre sí:
- consanguinidad implica un parentesco de quienes comparten una misma "sangre" (hijos, padres, sobrinos...)
- afinidad se refiere al parentesco que une a los parientes consanguineos de la mujer con su marido, o los de éste con su mujer, y a los que, hoy en día, calificaríamos de "familia política" (yernos, suegros, cuñados...)
No es acertado apreciar peculium. El peculium es un capital que el paterfamilias concede al hijo o esclavo en administración y por ello pertenece a la vertiente patrimonial de las relaciones familiares, mientras que la capacidad para contraer matrimonio o conubium hace referencia a la facultad de establecer una familia mediante el acto del matrimonio.
IV. Tienen el derecho de conubium
ciudadanos
Los ciudadanos tenían el derecho de conubium. Se contempla en relación con el titular del derecho y también con la persona con quien se contrae. La consecuencia más importante es atribuir la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de esa unión (Gayo, 1.80).
peregrinos
Sólo tenían derecho de conubium los extranjeros a quienes se concedía.
esclavos
Los esclavos no tenían capacidad para contraer matrimonio. La relación entre esclavos se llamaba contubernium
patricios y plebeyos
Originariamente sólo los patricios tenían el derecho de conubium. La antigua prohibición de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por la Ley Canuleya del año 445 a.C.
V. El hijo nacido del primer matrimonio es
natural
No es acertado, ya que el calificativo de natural se aplica a los hijos nacidos de uniones no matrimoniales.
legítimo
Acertado. Al nacer el hijo de un justo matrimonio se considera legítimo.
espurio
No es acertado
VI. El hijo nacido del segundo matrimonio es
legítimo-ilegítimo
Todo depende de la consideración del segundo matrimonio. Para que se considere justo matrimonio, el romano debía haber enviado a la española el libelo o repudio. Si no lo hizo así, la unión matrimonial no se considera válida y el hijo nacido de ella era ilegítimo.
La principal cuestión que se plantea es si es posible la disolución del primer matrimonio sin que se le notifique el repudio a la mujer por medio de libelo o de nuncio.
El matrimonio se asienta sobre dos elementos:
- un elemento objetivo o material que responde al concepto de coniunctio y que alude a la convivencia de los cónyuges
- un elemento subjetivo o intencional que se conoce como affectio maritalis y que alude a la recíproca voluntad de los cónyuges de permanecer unidos en matrimonio.
El hecho de contraer un nuevo matrimonio supone que cesa la affectio y por ello el primer matrimonio deja de existir. Si se considera necesario el acto formal de la comunicación a la mujer del repudio, el segundo matrimonio debería calificarse como de concubinato, siendo ilegítimo, pues, el hijo nacido de esta unión.
VII. La herencia del romano corresponde
a la española, a la romana o a las dos
Según las reglas del derecho civil y de la bonorum possessio pretoria, los hijos heredan con prioridad a la viuda.
al hijo del primer matrimonio
Acertado. La herencia correspondería al hijo del primer matrimonio. El SC. Planciano de fecha incierta reconoció a la mujer, después de los 30 días siguientes al divorcio, el derecho a exigir del marido el reconocimiento de los hijos.
al hijo del segundo matrimonio
Si el romano no notificó a la española el repudio, el hijo del segundo matrimonio no es legítimo.
La herencia corresponde a los hijos legítimos, esto es, a los habidos en el seno de un matrimonio legítimo.
Si consideramos que el segundo matrimonio es nulo por no haberse válidamente disuelto el primero al carecer el repudio de la formalidad debida, es el hijo del primer matrimonio el único heredero
a los dos hijos
Si consideramos válidas las segundas nupcias por estimar que existe cesación de la affectio maritalis que no requiere de notificación del repudio por parte del marido, heredarán ambos hijos.