Herencia (preterición)
87. LA HIJA PRETERIDA
«Una madre al morir instituyó heredero a un extraño en tres cuartas partes, a una hija en la cuarta parte restante y preterió a otra hija. Se querelló ésta por testamento inoficioso y prevaleció. Preguntó: ¿de qué modo se ha de atender a la hija instituida ?».
Paulo, 2 quaest. D.5.2.19
I. Personas que intervienen en el caso
- Madre, testadora
- Extraño, instituido heredero en 3/4 partes
- 1ª hija, instituida heredera en 1/4 parte
- 2ª hija, preterida
II. La clave del caso
La cuestión que se propone en este caso es el efecto que sobre la hija instituida tiene la declaración del testamento como inoficioso.
Mediante el ejercicio de la querella inofficiosi testamenti, la hija preterida consigue la anulación del testamento inoficioso de forma que no tiene efecto en ninguna de las cláusulas y se abre a continuación la sucesión intestada, con las consecuencias que del mismo se derivan (heredan las dos hijas como herederos necesarios).
La hija instituida debe adir la herencia cuando se abra la sucesión intestada para tener derecho a la mitad de los bienes de la misma. Hay que recordar que, en tanto herederos suyos y necesarias, las hermanas adquieren por mitad los bienes de la herencia.
III. Instituciones
@ testamento inoficioso por preterición de heredero suyo y necesario
La preterición de la segunda hija, es decir el no haberla nombrado en el testamento ni para instituirla heredera ni para desheredarla, se considera un acto contrario al officium (inofficiosum), contrario al "deber" de los padres para con los hijos. Por eso el testamento no tiene validez.Hay que recordar que los hijos o hijas que se encuentran bajo la potestad del causante en el momento de su muerte tienen la calificación de herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii) y se consideran herederos "por su propia situación".
No hay legado en el testamento.
Al hacerse nulo el testamento inoficioso, se abre la sucesión intestada. Según el orden establecido en el edicto pretorio, primero reciben la posesión de los bienes hereditarios los hijos (bonorum possessio unde liberi).
IV. Acciones
@ querella inofficiosi testamenti
La hija preterida ejercita la querella contra el testamento de la madre y obtiene que se invalide el testamento pues no ha sido ni instituida heredera ni desheredada, lo cual es contrario al officium pietatis.
Las dos hijas pueden ejercitar el interdicto, para que se le conceda la posesión de los bienes hereditarios, una vez que se abre la sucesión intestada, y no para reclamar la posesión de lo inicialmente dispuesto por la testadora (tres cuartas partes a favor de la hija instituida), sino de lo que corresponde por aplicación de las reglas de la sucesión intestada.
También pueden ejercitar la acción civil contra el poseedor de los bienes.
No procede la acción del legado damnatorio.
V. Respuestas y solución razonada
Respuesta.
Paulo: La hija preterida debe reclamar aquello que le habría correspondido en caso de morir la madre intestada, y así, puede decirse que la que fue omitida en el testamento, si pide toda la herencia ab intestato y prevalece, sucederá ella sola, como si la otra no hubiese querido la herencia legítima; pero no es admisible que se le dé audiencia al querellarse por inoficioso testamento contra su hermana. Además debe decirse que la que llevó a cabo la adición en virtud del testamento no es comparable al que no quiere adquirir la herencia y por tanto que se puede reclamar del extraño la mitad y sostener que se le debe privar de toda la mitad como propia esta mitad de aquella hija. Según lo cual, no se invalida por completo el testamento, sino que se hace en parte intestada a la difunta a pesar de que se desestima su última voluntad como si se tratase de una loca. Sin embargo, por si alguno hubiese creído que, al prevalecer en el litigio la hija preterida se invalida todo el testamento, se ha de decir que la instituida también puede adir la herencia ab intestato, pues no se considera que repudia la herencia legítima, que ciertamente ignora le ha sido deferida, aquélla que llevó a cabo la adición conforme a un testamento que creyó válido, siendo así que creen que les compete como sucede en el caso del patrono que por error aceptó el testamento del difunto, que no se considera que haya rechazado por ello la posesión de los bienes contra el testamento. De lo que resulta que la preterida no puede reclamar rectamente toda la herencia, ya que, al quedar rescindido el testamento, la instituida tiene a salvo el derecho de adir la herencia (ab intestato).
Solución razonada.
A) Heredan las dos hijas por partes iguales.
Correcto, hay que tener en cuenta que la llamada a la herencia no se hace por el testamento inoficioso que se anula sino por medio de la sucesión ab intestato en la que ambas herederas necesarias tienen derecho a adquirir la mitad de los bienes.
B) Hereda la hija preterida en 3/4 partes y la hija instituida en 1/4 parte
Incorrecto, no se produce la sustitución de la hija preterida respecto del extraño, por el contrario se abre la sucesión intestada al declararse el testamento como nulo por inoficioso. En esta sucesión intestada ambas herederas son llamadas a la herencia y dividen por la mitad el patrimonio del causante.
C) Hereda el extraño.
Mediante el ejercicio de la querella inofficiosi testamenti, la hija preterida consigue la anulación del testamento inoficioso de forma que no tiene efecto en ninguna de las cláusulas y se abre a continuación la sucesión intestada, con las consecuencias que del mismo se derivan (heredan las dos hijas como herederos necesarios y el extraño queda fuera de esta sucesión).